公共秩序保留制度评析开题报告

1. 研究目的与意义

通过研究各个国家的国私立法对公共秩序保留在内容上规定，在冲突规范中对外国法的使用前提是不能与国内的公共秩序相抵触冲突，这就是公共秩序保留制度的本质和作用，它可以直接通过涉外民事关系得到适用而不必经过冲突规范的指引，所以就不必通过借助公共秩序保留条款而当然地具有排除外国法使用的法律效力，这在各国的法律中对本国的国家政策、国际重大利益以及法律与道德的基本原则的立法规定中均已得到体现。

2. 研究内容和预期目标

一、公共秩序保留的含义

二、公共秩序保留本质与作用

三、公共秩序保留的历史发展及现在趋势

3. 国内外研究现状

与理论相比，公共秩序保留制度的立法相对较晚，在理论发展几个世纪以后，1804 年的《法国民法典》，第一个以立法的方式明确规定了公共秩序保留制度。该法典第六条规定：#8220;不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律#8221;。1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。所以，它的规定是针对国内的民事法律行为而言的，但是，在后来的涉外审判实践中，该原则发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。意大利 1856 年的《民法典》中，更是明确规定对于外国法律可以运用公共秩序而拒绝承认其效力了。该法典规定：#8220;不论前面条文作何规定，凡外国的法律、行为或判决，以及个人的处分与契约，在任何情况下，均不得与王国关于私人所有权或行为的法律相背离，均不得与任何被认为乃公共秩序或良好道德的法律相背离。#8221; 德国 1896 年《德国民法施行法》是世界上第一个单行国际私法，其第 30 条明文规定：#8220;外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。#8221;此后，特别是在二十世纪六十年代以后的资本主义国家及社会主义国家的立法及一些国际条约中，都有关于公共秩序保留的规定。日本的民事法律制度仿效德国，日本 1898 年制定的《日本法例》第 30 条规定：#8220;应依外国法时，如其违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。#8221;1978 年《奥地利联邦国际私法法规》第 6 条规定：#8220;外国法的规定，在其适用会导致与奥地利法律的基本原则互相抵触的结果时，不予适用。如有必要，应代之以适用奥地利法的相应规定。#8221;

我国最早的公共秩序保留的立法见于 1918 年北洋军阀政府颁布的《法律适用条例》，该条例第 1 条规定：#8220;依本条例应适用外国法时，其规定有背于中国公共秩序或善良风俗者，仍不适用之。#8221;目前，我国公共秩序相关立法主要具体体在以下几个法律文件中：1、1987 年《民法通则》第 150 条规定：#8220;依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。#8221;2、1991 年《民事诉讼法》第 268 条是关于在承认和执行外国判决和裁定问题上的法律规定，该条规定：#8220;人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。#8221;3、1993 年《海商法》第 276 条规定：#8220;依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。#8221;1996 年《民用航空法》第 190条也作了同样的规定。4、1999 年《合同法》第 7 条规定：#8220;当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。#8221;该法律第 52 条规定：#8220;损害社会公共利益的合同无效。#8221; 126 条第 2 款规定：#8220;在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。#8221; 这是在合同领域对公共秩序的规定。5、1999 年 6 月 18 日通过的最高人民法院发布的《关于内地与香港特别行政、区相互承认与执行仲裁裁决的安排》，其第 7 条第 3 款规定：#8220;内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则不予执行。#8221;6、1986 年，我国参加了 1958 年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》）。该公约第 5 条规定：#8220;当外国仲裁裁决的承认和执行违反某一内国的公共秩序时，该裁决将被拒绝执行。#8221;7、2010 年 10 月 28 日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》颁布，其第 5 条规定：#8220;外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。#8221;

4. 计划与进度安排

从公共秩序保留的概念为出发点，分析其本质和作用，研究其发展历史以及改变历程，与其密切相关的几项制度相对比，并针对中国目前的公共秩序保留制度进行了分析，并提出了对我国公共秩序保留制度的一些法律建议。

5. 参考文献

[1]黄进.国际私法上的公共秩序问题[J].武汉大学学报,1991,(6):54.[2]金彭年.国际私法上的公共秩序研究[J]. 杭州大学学报,1989(1).[3] 黄进,郭华成.再论国际私法中的公共秩序问题-兼谈澳门国际私法的有关理论[J].河北法学,1998(2).[4]李艺.公共秩序保留的立法和司法研究以相关建议.2010(6).[5]韩德培.国际私法第 1 版[M].武汉大学出版社.1989.78[6]赵葵军.论公共秩序保留制度[J].2010(06.) [7]陈胜.国际私法上的公共秩序保留制度的研究.[J] 黑龙江省政法管理干部学院学报.2006(06)